대리와 위임

 

Ⅰ. 대리의 의의

1. 대리의 개념

행정관청의 권한의 대리라 함은 행정관청의 권한의 전부 또는 일부를 타행 기관이 피대리청을 위한 것임을 표시하여 자기의 이름으로 행하고 그 행위는 피대리청의 행위로서의 효과를 발생하는 것을 말한다. 정부조직법에서는 직무대행이라고 표현하고 있다.

(제7조 제2항 · 제22조)

 

2. 유사개념과의 구별

(1) 대 표

대표는 대리처럼 대리, 피대리와 같은 대립관계에 있는 것이 아니라, 대표자인 행정청의 행위가 직접 국가 또는 공공단체의 행위가 되는 점에서 대리와 구분된다. 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제 2조에서 말하는 '법무부장관이 국가를 대표한다.' 의 규정이 이에 해당하는 경우로 볼 수 있다.

 

 

Ⅰ. 대리의 의의

1. 대리의 개념

2. 유사개념과의 구별

(1) 대 표

(2) 보 조

(3) 위 임

(4) 서 리

(5) 전결·내부위임·위임전결

(6) 대결·후열

 

Ⅱ. 대리의 종류

1. 임의대리(수권대리·위임대리)

(1) 의 의

(2) 법적 근거

(3) 대리권의 범위

(4) 감독 및 책임

(5) 복대리

(6) 대리권의 종료

 

2. 법정대리

(1) 의 의

(2) 종 류

(3) 대리권의 범위

(4) 감독·책임

(5) 복대리

(6) 대리의 종료

 

 

 

_ 행정관청은 원칙적으로(직무의 성질상 독립성이 인정된 감사원은 예외가 인정된다)상호간에 상하 또는 대등의 관계에서 병존하며, 전체가 일체로 되어 행정목적의 통일적수행을 기한다. 국가의 사무를 담당하는 행정관청은 그 수가 많으며, 따라서 국가의사의 통일을 도모하기 위하여는 행정관청 상호간에 이를 위한 수단이 있어야 한다. 이를 위하여 행정관청 상호간에는 다음과 같은 관계가 인정되는 바, 그것은 상하관청간에 있어서의 지휘감독이며 대등관청간에 있어서의 협의이다.

2. 상하관청간의 관계

_ 권한감독 관계가 주된 관계이며, 그 이외에 권한위임 관계 권한대리 관계가 있다. 여기에서는 권한감독관계에 대하여서만 보기로 한다.

_ (1) 권한행사의 감독

_ (가) 의 의

_ ① 권한행사의 감독이란: 상급관청이 하급관청의 권한행사의 적법성과 합목적성을 보장하고 아울러 국가의사의 통일적실현을 도모하기 위하여, 하급관청의 권한행사를 감시하고 필요에 따라 이에 일정한 통제를 가하는 작용을 말한다.

_ 이와같은 권한행사의 감독을 통하여 행정관청은 상명하복의 기관계층체(Organhierarchie)를 이루는 점에서 입법조직이나 사법조직과 다르다.

_ 권한행사의 감독은 하급관청의 권한행사의 적법성과 합목적성을 보장하기 위한 것임으로 하급관청의 자유재량에 속한 권한행사에도 미친다.

_ ② 권한행사의 감독은

_ 예방적감독(사전감독)과 교정적감독(사후감독)

_ 적극감독과 소극감독

_ 직계감독과 방계감독 등으로 분류된다.

_ ③ 권한행사의 감독의 실효성은 상관의 직무상 명령에 대한 공무원의 복종의무와 그 위반에 대한 임명권자의 징계권에 의하여 담보된다(예, 국공 57, 78 ①(2))

_ 국가의 사무를 위임받은 지방자치단체의 장(예, 도지사)에 대한 국가기관(예, 농수산부장관)의 권한행사의 감독의 실효성은 지방자치단체의 장이 주민에 의하여 선거되는 제도 하에서는 위의 방법에 의할 수 없으나, 국가에 의하여 임명되는 우리 현행제도 하에서는 역시 위의 방법에 의한다.

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

1. 행정권한 위임과 위임전결의 개념

가. 행정권한 위임

1) 행정권한 위임 의의

행정관청이 권한의 일부를 다른 행정기관(도교육청→ 지역교육청, 지역교육청→ 학교장)에 위양하여 그 수임기관의 권한으로 행사하게 하는 것을 말한다. 권한의 위임이 있으면 그 권한은 위임의 범위 안에서 수임기관의 권한으로 되고, 수임기관은 자기의 명의와 책임하에서 이를 행사하게된다.

 

2) 행정권한 위임의 법적 근거

권한의 위임은 법령으로 규정된 권한의 변경을 가져오는 것이므로 법적 근거를 요한다. 이에 관한 일반법에서는 정부조직법 제6조 및 이에 의거 한 행정권한의위임및위탁에관한규정(대통령령)과 지방자치법 제95조 및 이에 의거한 조례가 있고, 개별법으로는 초․중등교육법 제62조 등이 있다.

 

3) 행정권한 위임의 효과

권한의 위임이 있으면 그 권한은 수임기관의 권한으로 되어, 수임기관은 자기의 명의나 책임하에 이를 행사한다. 따라서 취소소송 등 항고소송의 피고도 수임기관이 된다.

 

나. 위임전결

위임전결은 행정사무 처리의 편의상 행정청의 보조기관(예, 본청- 국장, 과장, 학교 - 교감, 부장교사, 행정실장)이 행정관청의 이름(전라남도교육감, 학교장)으로 미리 제시된 조건 하에서 행정청의 권한을 행사하는 경우로 권한의 귀속에 변동을 가져오지 않고 행정관청 내에서 그 보조기관이 행하는 것이다.

 

※ 대결은 행정관청 내부에서 그 구성원의 일시부재시에 보조기관이 대신 결재하는 것을 말한다. 대결은 당행 관청의 명의로 그 권한을 사실상 행사한다는 점에서 전결과 공통성이 있으나, 대결은 일시적으로 행하여진다는 점에서 전결과 구별된다.

 

2. 행정권한 위임과 위임전결의 비교

 

권한위임은 법적 근거가 필요하지만, 위임전결은 행정사무 처리의 편의상 행정관청의 내에서 이루어진다.

권한위임은 자기 명의로 그 권한을 행사할 수 있지만, 위임전결은 자기 명의로 그 권한을 행사할 수 없다. 따라서 행정관청의 이름으로 행한 행위에 대해서 모든 책임은 행정관청의 장에게 있다.

 

예) 학교장위임전결 규정에 의해 교감, 부장교사의 전결로 공문을 시행할 경우 학교장 명의(권한)로 시행해야 하며, 시행한 공문에 잘못이 발생하는 경우에는 대외적인 모든 책임은 학교장이 지고, 대내적으로는 지휘․감독권을 가진 학교장이 교감, 부장교사에게 행정책임을 묻거나 구상권을 청구할 수 있다.

 

▣. 행정관청의 대리의 의의

1. 행정관청의 대리의 개념

행정관청의 권한의 대리란 행정관청의 권한(전부 또는 일부)을 다른 행정기관(보조기관 또는 하급행정관청)이 대리기관으로서 대신 행사(교육감대리 부교육감, 학교장대리 교감)하고, 그 행위의 법적 효과는 피대리관청의 행위로서 발생하는 것을 말한다. 이 경우 대리기관은 자신의 명의로 사무처리를 하는 것이나, 그 법적 효과는 피대리관청의 행위로서 발생한다는 점에서 대리관계의 발생에 의하여 법령상의 권한 분배에는 영향이 없다.

 

2. 권한의 위임과의 구별

행정관청의 권한의 대리는 권한의 위임과는 구별된다. 양자는 모두 행정관청의 권한을 다른 자가 대신하여 행사한다는 점에서 공통성이 있으나, 권한의 대리에 있어서는 대리자는 피대리관청의 보조기관(부교육감, 국장)인 것이 보통이나 권한의 위임에 있어서는 그 수임자는 하급관청(지역교육청, 학교장)인 것이 차이점이다.

 

3. 권한의 내부위임․전결․대결의 구별

권한의 대리는 법률적인 것으로서, 대리관청은 대외적으로는 대리행위임을 표시하고 행정관청의 권한을 자기의 명의로 행하게 된다. 이에 대하여 내부위임․전결 또는 대결의 경우에는 그 수임자가 내부적․사실상의 행정관청의 권한을 대행하는데 그치고, 대외적으로는 본래의 행정관청의 명의로 행위를 하는 것이므로, 그행위는 대외적으로는 위임관청 행위로 간주된다는 점에서 차이가 있다.

 

행정관청권한의 대리(代理)와 위임보고서

 

행정관청

행정에 관한 국가의 의사를 결정·표시·집행하는 권한을 가진 행정기관.

의사기관(意思機關)이라고도 한다. 그 권한이 전국에 미치는 것을 중앙관청(예:행정 각부), 특정지역에 미치는 것을 지방관청(예:세무서장과 같은 일선기관의 장)이라고 하며 특히 지방자치단체의 의사기관을 행정청(行政廳)이라고 한다.

행정관청은 그 구성원의 수에 따라 독임제(獨任制) 행정관청과 합의제(合議制) 행정관청으로 나뉘며, 합의제 행정관청 가운데 직무상의 독립성 및 기능의 통합성이 확보되어 있는 것을 특히 행정위원회라고도 한다.

 

 

(1) 권한의 위임의 의의

_ 넓은 의미에서는 행정관청이 그 권한의 일부를 다른 행정기관에 위양하여 그 행정기관의 권한으로 행사하게 하는 것을 권한의 위임이라 하는 바, 구체적으로 보면 여러 경우로 나눌 수 있다.

_ (가) 행정관청이 그 권한의 일부를 그 지휘감독하에 있는 보조기관 또는 하급행정기관에 위양하거나(예, 교통부장관이 육운국장에게 위임하는 것 등) 본래는 지휘감독하에 있지는 않으나, 그 위양에 의하여 당해 기관을 지휘감독하에 두면서 권한을 위양하는 경우(국가기관이 지방자치단체의 기관에게 위임하는 것 등)이다. 법령상의 용어로는 이것을 위임이라 한다(정조 4조 행정권한의위임및위탁에관한규정).

_ (나) 행정관청이 그 권한의 일부를 그 지휘감독하에 있지 아니한 대등한 행정기관 또는 하급행정기관에 위양하는 경우이다. 법령상의 용어로는 이를 위탁이라 한다(정조 4조 행정권한의위임및위탁에관한규정). 위탁과 비슷한 용어로 「촉탁」이 있는 바, 이는 위탁 중에서 등기 소송에 관한 사무를 위양하는 것을 말한다(예, 불등 27조, 민소 611조, 국징 64조 2항 등).

_ (다) 국가 또는 공공단체가 공공단체 기타의 자(사법인 등)에게 위양하는 경우이다(예컨대, 국가가 서울특별시, 부산시, 또는 시 군에 권한을 위양하는 것 등). 법령상 용어로는 이 경우도 위임이라 한다(정조 4조, 행정권한의위임및위탁에관한규정). 이 경우는 법인격을 달리한 자간의 권한을 위양하는 것으로 같은 법인격내의 행정관청간의 권한위양은 아니므로 엄격한 의미로는 「행정관청」의 권한의 위임에는 해당되지 않으나 권한이 위양된다는 점에서 넓은 의미의 위임의 일종이다.

_ (라) 학문상으로는 법령에 근거하여 위임관청 자체의 의사로 권한을 위양하는 것을 위임이라고 하지만, 뒤에서 보는 바와 같이 오늘날은 위임되는 사무가 법령 자체에 구체적으로 정하여져 있어 위임관청 자체의 의사가 작용할 여지가 없는 경우도 많으며, 이것도 위임에 포함시켜 이해하여야 한다.

(2) 권한의 대리, 위임전결 및 대결과의 구별

_ (가) 권한의 대리

_ 권한의 위임에 있어서는 권한 자체가 다른 행정기관에서 이전되는 점에서 권한 자체를 이전하지 않는 권한의 대리와 구별된다. 이러한 본질적인 차이로부터 다음과 같은 구별이 파생되어 나온다

 

※ 참 조 문 헌 ※

1. 김남진, 행정법Ⅰ, 서울 : 박영사, 1999.

2. 김남진, 행정법Ⅱ, 서울 : 법문사, 1999.

3. 김도창, 행정법론(상), 1998.

4. 김도창, 행정법론(하), 1998.

5. 김동희, 행정법Ⅱ, 서울 : 박영사, 1999..

第8 節 委任·代理

 

 

1. 行政官廳의 權限·代理·委任·相互間의 關係

 

 

 

1) 행정관청의 권한

 

 

 

 

(1) 권한의 의의

 

권한이란 행정관청이 유효하게 국가의 행정을 결정·표시할 수 있는 범위를 말하며, 직무범위 내지 소관사무와 같은 뜻으로 사용된다.

 

 

 

 

(2) 권한의 한계

 

① 사항적 한계(사물적 관할)

 

행정관청의 권한에는 사항적(행정관청이 다른 행정관청의 권한에 속하는 사항을 처리 못함)으로 일정한 한계가 있다.

 

② 대인적 한계

 

행정관청의 권한이 미치는 인적 범위(인적 관할)에 특히 한계가 있을 때를 말한다.

 

③ 지역적 한계

 

행정관청의 권한에는 지역적(관할구역·행정구역)으로 일정한 한계가 있다.

 

④ 형식적 한계

 

행정관청의 권한행사의 형식(대통령령, 총리령, 부령)에 한계가 있을 때가 있다.

 

⑤ 시간적 한계

 

행정관청의 권한행사가 일정한 시간(시기적 한계, 종기적 한계)에 의하여 제한되는 때가 있다.

 

 

 

(3) 권한의 효과

 

행정관청이 그 권한내에서 행한 행위는 직접 행정주체인 국가의 행위로서 효력이 발생하며, 행정관청의 구성자의 교체, 행정관청자체의 폐지·변경으로 인하여 하등 영향을 받지 아니한다.

 

 

 

 

2. 行政官廳의 權限의 代理

 

 

 

1) 대리의 의의

 

 

 

정관청의 권한의 대리란 행정관청의 권한 전부 또는 일부를 대리자가 피대리관청을 위하는 것임을 표시하고, 자기이름으로 대행하고 그 행위가 피대리관청의 행위로서 법률적 효력이 발생하는 것을 말한다.

 

 

 

 

2) 대리의 종류

 

 

 

행정관청의 권한의 대리는 그 대리의 발생원인에 따라 임의대리와 법정대리로 구분된다.

 

 

 

 

(1) 임의대리(수권대리·위임대리)

 

임의대리란 피대리관청의 授權(법령의 근거를 반드시 요하지 않음)에 의해서 대리관계가 발생하며, 행정관청은 그 구성자의 사고 유무와 관계없이 대리권을 수여할 수 있다.

 

(2) 법정대리

 

법정대리란 법령의 규정에 의하여 대리관계가 발생하는 경우이고, 그 일반적인 근거로는 직무대리규정이 있다. 또한 법정대리의 종류로는 협의의 법정대리[장관의 사고시 차관(보조기관)의 직무대행]와 지정대리[서리：관청구성자의 궐위시(사망·파면)]가 있다.

 

 

 

(3) 대리의 지휘·감독권

 

① 임의대리

 

임의대리인은 피대리관청의 책임하에서 권한을 행사하고, 피대리관청은 임의대리인의 행위에 대하여 선임·감독권을 행사하고 책임도 진다.

 

② 법정대리

 

법정대리는 피대리관청의 감독을 원칙적으로 받지 아니한다.

 

 

 

(4) 대리권의 범위

 

① 임의대리

 

임의대리는 피대리관청의 일반적 권한 중 그 일부에 대해서만 인정하고 있으며, 포괄적인 대리에 관하여는 인정되지 않는다.

 

② 법정대리

 

법정대리는 임의대리와 달리 대리권은 피대리관청의 권한의 전부에 미치며, 대리자의 명의와 책임으로 피대리관청의 권한을 행사한다.

 

 

 

(5) 대리권의 소멸

 

대리권의 소멸사유로는 대리명령의 철회(수권의사의 철회), 대리인의 사망으로 대리권이 소멸한다.

 

 

 

(6) 복대리

 

① 의 의

 

복대리인이란 대리인의 자신의 이름으로 복대리인을 선임하고, 그 법률적 효과는 본인에게 귀속되는 것을 말한다.

 

 

 

② 특 색

 

복임권에 관하여는 임의대리인에게는 원칙적으로 허용되지 않고 예외적(본인의 승락시)으로 인정하며, 법정대리인에게 당연히 허용된다. 이 때의 복대리인은 본인의 대리인이며, 대리인의 대리인이 아니다. 또한 복대리의 선임은 대리인의 자신의 이름으로 행한다.

 

 

 

3. 行政官廳의 權限의 委任

 

 

 

1) 위임의 의의

 

 

 

행정관청의 권한의 위임이란 행정관청이 그의 권한의 일부를 다른 행정기관에 이전하여 수임기관의 권한으로 행하도록 하는 것을 의미한다.

 

 

2) 용어정리

 

 

 

(1) 대 결

 

대결이란 내부적 사실상의 사무를 말한다.

 

 

 

(2) 내부위임

 

위임자의 명의와 책임하에 업무를 처리하는 것을 말한다.

 

 

 

(3) 외부위임

 

수임자의 명의와 책임하에서 업무를 처리하는 것을 말한다.

 

 

 

(4) 위임전결

 

행정청의 보조기관이 행정업무를 처리하고, 외부로는 행정관청의 명의로 표시하는 행위를 말한다.

 

 

 

(5) 대 리

 

행정관청의 권한자체를 다른 행정기관에게 이전하지 않고 대리관청의 이름으로 법률행위를 행하여도, 그 효과는 본인에게 귀속되는 행위를 말한다.

 

 

 

3) 행정관청의 권한의 위임의 근거 및 경비

 

 

 

위임은 법령에 규정된 권한분배를 실질적으로 변경하므로 법적 근거를 요하며, 소요경비는 법령에 특별한 규정이 없으면 위임자가 부담한다.

 

 

 

4) 행정관청의 권한의 위임의 효과 및 종료

 

 

 

행정관청의 권한의 위임이 행하여지면 권한은 위임관청으로부터 수임관청으로 이전된다. 따라서 항고소송의 피고도 수임관청이 된다. 그리고 위임의 해제·종기 및 해제조건의 성취·근거법령의 폐지 등으로 위임관계가 종료한다. 위임의 해제의 경우에는 특히 행위의 公示를 요한다.

 

 

 

 

4. 行政官廳 相互間의 關係

 

 

 

행정관청은 행정의 통일성과 능률성을 유지하기 위하여 일정한 階層關係를 확보함과 동시에 행정의 합리적인 수행을 위하여 서로 부단한 協力關係를 유지하고 있다. 즉 행정관청은 서로 上下 또는 對等의 관계에서 병존하면서, 전체적으로 행정목적의 통일적 수행을 기한다.

 

 

 

1) 상하행정관청 상호간의 관계

 

 

 

(1) 권한감독의 의의 및 근거

 

권한의 감독이란 상급관청이 하급관청의 권한행사를 지휘하여 적법성과 합목적성을 확보·보장하기 위한 통제적 작용을 의미하며, 그 근거는 개별적인 법령은 필요없으나, 일반적이고 추상적인 근거는 필요하다.

 

 

 

(2) 권한감독의 수단

 

① 감 시

 

상급행정관청이 하급행정관청의 사무처리 상황을 파악하기 위하여 사무감사보고를 받는 일종의 예방적 감독행위를 말한다.

 

② 인 가

 

하급행정청이 특정한 사무를 처리하기 전에 상급행정관청의 동의를 받는 것을 말하며, 이 때의 인가는 하급행정관청의 권한행사의 유효요건이 아니다.

 

③ 훈 령

 

훈령은 상급행정관청이 하급행정관청의 권한행사의 지휘를 내용으로 하는 감독권인데 대하여 직무명령은 상관의 부하공무원에 대한 개별적·구체적 명령이어서 훈령과는 구별된다. 또한 훈령의 종류로는 협의의 훈령·지시·예규·일일명령(당직, 출장, 특근, 휴가)이 있으며, 그 통제의 방법(형식, 절차상)으로는 정부공문서규정이 있다.