별건체포 구속과 인신의 자유

 

別件逮捕․拘束과 人身의 自由

 

說問

 

 

지난 3월말 관악구 신림동에서 「 社長婦人强盜殺人事件」이 발생한 후, 경찰은 범인수색에 총력을 기울였지만 이렇다 할 진전을 보지 못하고, 다만 그 유력한 용의자로 甲을 지목하게 되었다. 그러나 甲을 强盜殺人嫌疑로 체포 ․구속할 충분한 증거를 수집하지 못하자, 경찰은 甲이 지난해 7월말 음주후 행인을 구타한 사실에 유의하여, 일단 폭행범으로 拘束令狀을 발부받아 甲을 구속한 후 강도살인사건에 관한 심문을 계속하였다. 이렇게 되자, 甲은 「강도살인사건의 수사를 목적으로 한 것이면소도 폭행혐의로 자신을 구속한 경찰의 조치는 이른바 別件逮捕․拘束에 해당하는 것으로 헌법위반」이라고 주장한다. 甲의 주장을 憲法적 관점에서 論評하라.

 

 

 

 

《논 점》

 

Ⅰ. 別件逮捕․拘束의 判斷基準

Ⅱ. 別件逮捕․拘束과 人身의 自由

Ⅲ. 別件逮捕․拘束과 裁判을 받을 權利

Ⅳ. 別件逮捕․拘束에 대한 救濟手段

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ⅰ. 序說 (논점의 정리)

 

별건체포․구속이란 중대한 사건(설문의 경우 강도살인사건)에 관하여 체포 또는 구속영장을 청구할 정도의 증거를 수집할 수 없거나 법정기간애에 증거를 완비할 수 없는 경우, 이미 증거가 수집된 별도의 경미한 사건(설문의 경우 폭행사건)으로 체포 또는 구속영장을 발부받아 체로나 구속을 하는 수사방법을 말한다. 이 별건체포․구속은 증거확보가 곤란한 법죄사건수사에서 흔히 이용되는 수단이지만, 헌법이 보장하는 피의자의 인신의 자유를 침해할 우려가 클뿐만 아나라, 이후의 형사재판절차에서도 공정한 재판의 진행을 곤란하게 만들소지가 있으므로, 그 합헌성 여부가 논란이 되고 있다. 아무튼 설문에서 제기되는 논점은 대체로 다음 네 가지라 할 수 있다. 첫째로 별건체포․구속의 합헌성판단을 본건을 기준으로 할 것인가 별건을 기준으로 할 것인가, 수사의 합헌적 범위를 피의자․피고인을 기준으로 결정할 것인가 범죄사건을 기준으로 결정할 것인가 등등을 우선 살펴보아야 한다. 둘째로 별건체포․구속이 인신의 자유에 관한 헌법 제 12조 1항․제 3항․제 5항 등의 규정과 형사소송법의 관련규정들을 위반하는 것은 아닌지를 검토해 보아야 한다. 셋째로 별건체포․구속이 헌법 제 27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아닌지를 검토해 보아야 한다. 넷째로 별건체포․구속에 대한 구제수단으로는 어떠한 것들이 있을 수 있는지를 마지막으로 살펴보아야 한다.

 

Ⅱ. 제1논점 : 別件逮捕․拘束의 合憲性判斷基準

 

별건체포․구속의 합헌성 판단기준으로서, ①인신의 자유와 관련한 제반 헌법원칙들의 준수 여부를 별건을 기준으로 판단할 것인가 본건을 기준으로 판단할 것인가에 따라 별건기준설과 본건기준설이 대립하고 있었으며, ②체포․구속된 자에 대한 수사의 합헌적 범위를 범죄사건을 기준으로 결정할 것인가 피의자․피고인을 기준으로 결정할 것인가에 따라 사건단위설과 인단위설이 대립하고 있었다.

그 중에서 별건기준설․인단위설의 견해에 의하면, ①체포․구속에 있어서 헌법과 형사소송법의 제원칙들을 별건에 관해서 형식적으로 만족시키고 있으면 위헌․위법이 아니며, ②체포․구속시에 인정되는 조사․심문의 범위는 동일 피의자인 이상 구속영장에 기재된 사건에 한정되지 아니한다고 한다. 반면 본건기준설․사건단위설의 견해에 의하면, ①별건에 관하여 헌법․형사소송법의 제원칙을 준수하였더라도 본건에 관하여 이를 위반하였다면 위헌․위법한 것이며, ②동일 피의자라 하더라도 구속영장에 기재된 범죄사건에 관해서만 조사․심문 등 수사가 허용된다고 한다.

따라서 별건체포․구속의 합헌성 판단기준에 관해서는 본건기준설․사건단위설의 입장이 타당하다고 본다. 즉, 설문에 나타난 별건체포․구속은, 본건인 강도살인사건을 기준으로 하여 피의자 甲의 기본권을 침해한 것인지 여부를 따져서, 그 합선성을 판단해야 한다는 것이다.

 

 

 

 

Ⅲ. 제2논점 : 別件逮捕․拘束과 人身의 自由

 

１. 別件逮捕․拘束과 適法節次의 原則

 

인신의 자유와 관련하여 현행헌법 제12조는 「①누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. ③체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다」라고 하여 적법절차의 원칙을 규정하고 있다. 이 적법절차의 원칙은 ①절차의 적법성 뿐만 아니라 절자의 적정성까지도 보장하는 것으로, ②형사소송절차의 전반을 규율하는 기본원리일 뿐만 아니라, ③나아가 입법․행정 기타 국가의 모든 공권력작용에 광범하게 적용되는 것으로 해석되고 있다(통설․판례).

 

이러한 적법절차원칙의 중심내용은 ① 개인의 자유와 권리에 영향을 미치는 국가행위에 대하여 관계국가기관이 정당한 권한을 가질 것, ②입법의 절차는 물론 제정된 법률의 내용도 구체적이고 명확할 것, ③문제된 국가행위에 대하여 상대방에게 고지와 청문의(notice and hearing)의 기회가 제공될 것, ④변호인의 조력을 받을 권리와 유리한 증인의 강제소환등이 보장될 것, ⑤권리․의무의 판정이 정의와 헌법이념에 합치해야 할 뿐만 아니라 그 판정기관 공정하게 구성될 것 등으로 요약될 수 있다. 우리 헌법재판소는 이 중에서 특하「청문의 기회보장」을 적법절차의 핵심내용으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

 

그렇다면 설문의 별건체포․구속은 과연 적법절차의 원칙을 준수한 것인가. 후술하는 영장주의 원칙이나 구속이유등 고지제도 및 공정한 재판을 받을 권리 등도 넓게는 적법절차의 원칙에 포함되는 것이겠지만, 무엇보다도 이 경우에는 헌법재판소가 적법절차의 핵심내용으로서 특히 강조한「청문의 기회보장」이 이루어지지 않는 점이 문제라고 본다. 즉, 피의자인 甲은 경미한 별건(폭행사건)에 대하여 발부된 영장으로 체포․구속된 것이므로 중대한 본건(강도살인)에 대해서는 사전에 전혀 고지받지 못하였으며, 따라서 이미 체포․구속된 甲으로서는 본건수사에 대비하여 유리한 진술이나 증거를 준비할 수 있는 기회를 사실성 박탈당한 결과가 되었다고 본다.

 

２. 別件逮捕․拘束과 令狀主義 原則

 

현행헌법 제12조 제3항은 수사기관에 의한 자의적이고 불법적인 체포․구속을 방지하기 위하여, 현행범인 이나 긴급체포에 해당하는 경우를 제외하고는 체포․구속에 반드시 영장을 제시하도록 하고 있다. 이것이 이른바 체포․구속에 관한 영장주의의 원칙이다. 즉, 체포이유가 되는 범죄를 명시한, 권한을 가진 사법기관(법관)이 발부한 영장을 제시하여야만 체포․구속이 가능하도록 함으로써, 수사기관에 의한 체포․구속권의 남용을 방지하려 하고 있는 것이다. 요컨대 현행헌법이 규정한 영장주의의 제도적 핵심은 공정하고 독립적인 사법기관(법관)이 범죄의 혐의나 체포․구속의 필요성을 직접 판단하도록 보장하는 데에 있는 것이다.

 

 

현행헌법이 규정한 영장주의의 제도적 취지에 비추어 볼 때, 설문의 별건체포․구속은 적어도 「본건」에 관해서는 법관의 판단이 완전히 배제되고 있으므로 위헌적인 수사방법이라고 할 수밖에 없다. 특히 형사소송법(1997.12.13 개정) 제 75조 201항은 「구속영장에는 피곤인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재...하여야 한다」라고 규정하고 있는바, 별건체포․구속의 경우는 그 영장에 본건죄명이 전혀 기재되지 아니하므로 형식상 위법임을 면하기 어려울 것이다.

 

３. 別件逮捕․拘束과 拘束理由등 告知制度

 

현행헌법 제12조 제5항은 「누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구소을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일지․장소가 지체없이 통지되어야 한다」라고 하여, 구속이유등고지제도를 규정하고 있다. 이는 특히 영미법계에서 인신보호를 위한 형사절차의 일환으로서 발달한 것으로 「형사사법적 제도(객관적 제도)」로서의 성격과 체로․구속 등에 관한 「알권리(주관적 공권)」로서의 성격을 동시에 가지는 것이다. 형사소송법은 형사피의자․피고인의 이러한 권리를 구체화하여, 변호인․가족 등에 대한「구속의 통지」(87)와 피구금자 자신에 대한 「구속과 공소사실등의 고지」(88)를 상세히 규정하고 있다. 생각건대 설문의 별건체포․구속은 진정한 의미의 구속이유인 본건범죄사실이 구속당사자는 물론 그 가족 등에게도 전혀 고지․통지되지 않고 있으므로, 헌법 제12조 제5항 및 형사소송법의 관련 규정을 위반한 것으로 볼 수밖에 없다.

 

Ⅳ. 제3논점 : 別件逮捕․拘束과 裁判을 받을 權利

 

현행헌법 제27조 제1항은 「모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다」라고 하여 재판을 받을 권리를 보장하고 있으며, 특히 동조 제3항은 「형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다」라고 하여 형사절차의 경우 신속한 공개재판을 받을 권리를 강조하고 있다. 하지만 국민의 재판을 받을 권리는 단순히「법관․법률에 의한 재판」이나 문자그대로 「신속한 공개재판」을 받을 권리만을 보장하는 것은 결코 아니다. 이는 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 피고인에게 공격․방어의 기회가 충분히 부여되는, 「공정한 재판」을 받을 권리까지도 그 내용으로 포함하는 것이다. 생각건대 설문의 별건체포․구속은 피의자․피고인이 본건에 관한 진술이나 증거를 준비할 기회를 사실상 박탈하는 것이며, 따라서 피의자․피고인은 이후의 공리절차에서 정당한 자기주장이나 방어의 기회를 제한당할 수밖에 없다. 결론적으로 볼 때, 그것은 형사소송절차에 있어서 당사자의 공격․방어권을 부당하게 제한함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 수사방법이라고 볼 수밖에 없다.

 

 

 

 

Ⅴ. 제4논점: 別件逮捕․拘束에 대한 救濟手段

 

１. 刑事責任․國家賠償責任․拘禁處分取消

 

상술한 별건체포․구속이 위헌․위법적인 수사방법이라고 할 때, 이에 대한 구제수단으로는 어떠한 것이 있을 수 있겠는가. 우리 대법원의 판례에 따를때 불법구속에 대한 구제수단으로는, ①불법구속자에 대하여 형사책임을 묻고나(형법124의 직권남용에 의한 불법체포․감금죄),②직무상의 불법행위를 이유로 국가배상을 청구하거나(국배법 2), ③법원에 대한 당해구금처분의 취소․변경을 청구하는 등의 방안이 있을 수 있다. 다만, 이 경우에도 ①법원에 의한 취소․변경절차(준항고절차)를 거치지 않는 한 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니며, ②수사기관의 판단이 합리성을 결여하였다는 등의 귀책사유가 없는 한 직무상 불법행위로 국가배상을 청구할 수 없으며, ③원심판결에 영향을 미친 사정이 없는 한 그것이 독립하여 상고이유가 될 수는 없다고 한다.

 

２. 違法蒐集證據의 排擠法則

 

한편, 별건체포․구속으로 얻은 진술 등의 증거능력을 원천적으로 배제하는 것이 인정될 수 있는가가 문제된다. 불법수사로 취득한 증거의 증거능력에 관한 이른바「위법수집증거의 배제법칙」은 미국의 경으 Mapp v. Ohiotkrjs(367 U.S. 634〔1961〕, Miranda v. Arizona사건(383 U.S. 436〔1966〕)등을 통하여 인권보장을 위한 형사절차의 대원칙으로서 확립된 것이다. 하지만 1980년대에 들어서 미국연방대법원은 위법수집증거의 배제법칙의 사회적 비용이 지나치게 높은 점을 감안하여 이 원칙의 수정을 모색하게 되었는데, 특히 United States v. Leon 사건(468 U.S. 897〔1984〕)이라든가 Massachusetts v. Sheppard 사건(468 U.S. 981〔1984〕)에서는 사법경찰관이 「선의로(in "good faith")」행동한 경우에는 증거능력을 배제하지 아니하는 방향으로 이 원칙을 완화․적용하고 있다. 우리 대법원은 종래 이 원칙을 인정하지 아니하고 있었으나, 1990년대에 들어서 이 원칙을 수용하는 쪽으로 입장이 바뀌고 있다.

 

생각건대 ① 불법수사로 취득한 증거의 증거능력 자체를 배제할 경우 형벌 권위축과 범죄율증가 등 과도한 사회적 비용을 초래할 수 있으며, ② 증거의 원천배제가 수사절차상의 위법을 억제하는데 가장 효과적이라는 주장은 검증되지 아니한 가설에 불과라 뿐만 아니라(민․형사책임의 추궁이라든가 법원에 의한 취소․변경 등 여타의 억제수단도 존재함), ③수사상의 강제처분은 신속한 판단을 필요로 하는 경우가 대부분임에 반해 경찰 등 일선 수사기관이 수사절차의 위법성을 정확히 판단할 수 있는 벌률전문가는 아니므로, 상술한 위법수집증거의 배제법칙을 모든 절차상의 위법에 대하여 무차별적으로 적용하는 것은 타당하지 않다고 본다. 적어도 당해 수사기관이 문제의 강제처분이 절차상 불법이라는 점을 「전혀 인식하지 못했거나」수사상황의 긴급성에 비추어 그러한 절차상 불법에 「상당한 과실이 없었다면」, 위법수집증거의 배제법칙은 적용하지 아니하는 것이 옳다고 생각한다. 따라서 설문과 같은 별건체포․구속의 경우에도 이로써 취득한 증거를 원천배제함에 있어서는 수사상황의 긴급성이나 수사기관은 고의․과실 등 제반 사정을 고려한 신중한 판단이 필요할 것이다.

 

３. 憲法訴願審判請求

 

그렇다면, 별건체포․구속과 같은 불법적 수사활동에 대햐여 헌법소원을 청구하는 것은 가능한가가 문제된다. 수사기관의 수사활동, 특히 구속 등 강제 처분이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 「공권력의 행사」에 해당한다는 점에는 의문이 없다. 그러나 헌법소원심판을 제기함에 있어서는 또한 「보충성의 원칙」이 지켜져야 하므로, ①법원에 대하여 당해 구금처분의 취소․변경을 청구하는 준항고절차(형소법 417)를 거치고, ②문제의 수사기관(검찰․경찰 등)을 직권남용에 의한 불법체포․감금죄(형법 124)로 고소한 후, ③그 고소사건의 처리결과에 따라 검찰청법에 정한 항고․재항고절차(검찰청법 10)를 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있을 것이다. 한편, 별건체포․구속수사에 기초하여 공소제기가 이루어지고 이에 따라 유죄의 확정판결이 내려진 경우에, 그 공소제기나 유죄판결 대상으로 헌법소원을 제기할 수 있을 것인가가 문제된다. 생각건대 검사의 기소처분이 당해 형사재판절차에서 종국적인 효력을 지니는 것은 아니며, 종국적 효력을 가지는 법원의 재판에 대해서는 헌법소원심판의 제기 자체가 금지되어 있으므로 (헌재법 68 ①), 공소제기나 유죄판결을 대상으로 한 헌법소원심판의 제기는 불가능할 것으로 본다.

 

 

Ⅵ. 結論

 

설문과 관련하여 이상에서 검토한 바를 정리해 보면 다음과 같다. 첫째로, 별건체포․구속의 합헌성은 「본건」(강도살인사건)을 기준으로 하여 피의자의 기본권을 침해하는 것인지 여부에 따라 판단되어야 한다. 둘째로, 별건체포․구속은 「인신의 자유」에 관한 헌법 제12조 제1항 (적법절차의 원칙), 제3항(영장주의의 원칙), 제5항(구속이유등고지제도)을 위반한 것일 뿐만 아니라, 헌법규정에 상응한 형사소송법의 규정들(형소법 75①, 87, 88 등)까지도 위반하고 있으므로, 위헌․위법한 수사방법임을 면하기 어렵다. 셋째로, 별건체포․구속은 공판절차에 있어서 당사자의 공격․방어권을 부당하게 제한하는 결과를 초래하므로, 헌법 제27조가 보장하고 있는「공정한 재판을 받을 권리」를 침해하는 수사방법이라고 볼 수밖에 없다. 넷째로, 별건체포․구속에 대한 구제수단으로는, ①형사책임이나 국가배상책임의 추궁 또는 법원에 의한 구금처분의 취소․변경절차등이 있을 수 있으나, ②이 경우에 「위법수집증거의 배제법칙」을 적용하는 데에는 제반 사정을 고려한 신중한 판단이 필요하며, ③보충성의 원칙이나 재판소원금지의 원칙에 비추어 이에 대한 「헌법소원심판의 청구」도 제한된다고 볼 수밖에 없다.