공권과 반사적 이익

 

公權과 反射的利益

 

Ⅰ. 서설

종래의 행정법학에서는 현실의 행정활동에 수반되어 발생하는 국민의 이익에 대하여, 행정주체에 대하여 국민이 갖는 공권 ( 특별한 공법 ∙ 행정상의 권리 ) 과 행정법규가 특히 공익목적을 위하여 국가나 개인의 작위 ∙ 부작위 (명령, 제한, 금지 등)를 규정하고 있는 결과, 그 반사적 효과로서 국민이 다만 사실상 받는데 불과한 이익을 구별해왔다.

이러한 공권과 반사적이익의 구별에 대하여는, 그러한 구별의 목적 ∙ 이유는 무엇인가.

그 구별의 기준은 무엇인가.

그리고 그러한 구별에는 어떠한 의의가 있는 것인가가 문제되며, 그와 동시에 이 구별이 오늘까지도 그대로 타당할수 있는가가 검토되어야 한다.

 

 

1) 공권의 개념

공법 내지 행정법상의 권리로서의 공권이라고 하는 개념은 전통적 행정법학에 있어서의 공법과 사법의 구별에서 유래한다.

공권의 개념은 19세기 후반의 독일에서 , 그때까지 지배적이었던 이른바 행정법의 세계에서는 국가에 대한 국민 개인의 권리는 존재하지 않는다는 사고방식에 의한 대항이론으로서 형성된 것이었다. 거기에서는, 주로 국민의 행정실체법상의 권리를 개념적으로 구성하려 의도하였다. 이런 의미에서, 공권의 개념에는 행정권에 대항할 수 있는 국민의 권리를 확립하였다는 중요한 역사적 의의가 인정된다.

한편 공권은 공인적 견지에서 사법상의 권리와는 상이한 특수성을 갖는 것으로 설명 되어져 왔다.

각종의 자유권 ∙ 1)쟁송권 ∙ 봉급청구권 ∙ 2)공물 사용권 등의 수익권이나 선거권 등의 참정권은 어느 것이나 공익적 관계에서도 양도∙상속∙암류∙포기가 제한 또는 금지된다고 하여, 사권이 강조되어 온 것이다.

또한 별도의 독립적 체제하에서는 행정주체에 대하여 국민이 갖는 사권은 그 구제를 요구할 수 있는데 대하여, 공권은 관할에 속하고, 행정소송사항의 법률에 특별한 규정이 없는 한 주장할 수 없었던 점에도 주의하여야 한다.

오늘날의 행정법학에 있어서는 전통적인 공법과 사법의 관계와 관련하여, 현행의 행정법제하에서 공권의 개념을 유지하는 것이 타당할 것인가라는 점에 대하여 논란이 있다.

많은 학설은 첫째로, 별도의 독립적으로 행정재판소가 존재하지 않고 재판소제도가 일원화되어 있는 현행 사법체제하에서는 공법과 사법, 즉 공권과 사권을 구별할 실익이 거의 없어졌다는 것, 둘째로, 행정주체에 대하여 국민이 갖는 실체적 권리의 내용은 관계법률 규정의 취지∙목적이나 개개 권리의 성질에 의하여 정해질 것이라는 점 등을 들어 공권의 개념은 이미 무용하다고 하고 있다.

또한 행정법을 주로 권력행정절차에 관한 공법으로 파악하는 견해에서는 공익관계성을 이유로 하는 종래의 실체법적 공권론을 엄밀히 부정하면서, 공권개념을 보다 절차법적으로 순화하고, 국민의 행정처분신청권과 행정절차참가권, 행정 쟁송권등의 절차법적 공권의 존재를 인정하는 사고방식도 주장되고 있다.

 

 

2) 공권과 반사적 이익의 의의

개인적 공권이란 개인이 자기의 이익을 위하여 행정주체에 대해 일정한 행위를 요구할 수 있는 공법에 의하여 부여된 힘이라고 할 수 있다. 공권은 법에 의해 보호되는 이익이므로, 그것이 침해된 경우에는 소송에 의해 구제를 받을 수 있다.

반사적 이익이란 행정법규가 공익상의 견지에서 행정주체 또는 제3자에 대해 일정한 의무를 부과하고 있는 결과 개인이 간접적으로 받는 이익을 말한다. 반사적 이익은 법의 보호를 받지 못하는 이익이므로, 그것이 침해된 경우에도 소송에 의해 구제 받을 수 없는 점이 공권과 구별된다.

 

 

3) 공권론의 변천

근래 공권이라 함은 개인적 공권만은 의미하는 것으로 보는 경향이다. 종래에는 사권과 구별되는 공권의 특수성에 공권론의 중점이 주어 졌으며, 아울러 공권과 반사적 이익의 구별을 부인하지는 않았지만 비교적 소홀히 다루었다.

공권과 반사적 이익과의 구별 문제는 행정소송상의 원고적격의 문제에 3)귀결된다. 그리하여 오늘날에는 공권과 반사적 이익의 구별에 관한 논의가 뷜러가 제시한 공권의 성립 요건을 근간으로 하여 활발히 행해지고 있으며, 공권론의 주된 논제가 되고 있다.

 

 

4) 공권과 반사적 이익의 구별의필요성

ⅰ) 구별의 실익

공권과 반사적 이익의 구별의 실익은 주로 행정소송에 관련된 원고적격을 인정하는 범위에 의하여 결정된다.

☞ 반사적 이익에 의한 손해배상청구권이 부정

ⅱ) 구별기준

공권과 반사적 이익을 구별하면서, 뷜러(Buhler)는 공권성립의 3요소로서 ① 강행법규의 존재 ② 사적이익의 보호 내지 충족성 ③ 의사력 또는 법상의 힘의 존재를 들고 있다.

☞ 청구권적 기본권과 사회적 기본권은 원칙적으로 법률의 제정이 있어야 권리로서의 실효성을 누릴 수 있으므로, 적극적인 공권을 행사하는 데에는 부족하다.

공권과 반사적 이익의 구별실익은 소송법적 측면에서는 어떠한 이익이 침해된 경우에 그것이 행정소송에 의해 구제 받을 수 있는 이익인지 여부를 가려내는 데 있다.

공권과 반사적 이익의 구분은 행정상 손해 보상적 측면에서도 필요하다. 손실보상은 재산권이라고 하는 권리의 침해에 대해 주어지는 것이므로, 반사적 이익이나 사실상의 이익의 침해에 대해서는 주어지지 않는다. 그리고 행정기관의 부작위에 대한 손해배상청구의 경우에 그 부작위로 말미암아 청구인이 권리(법률상 이익)를 침해받아야만 그 부작위가 직무상 불법행위에 해당하게 된다. 종래에는 행정 주의에 따라 행정기관의 부작위로 인하여 국민의 입은 불이익을 단순한 반사적 이익의 침해로 보았으나, 오늘날에는 종래의 행정 주의 및 반사적 이익론의 수정, 특히 ‘재량권의 영으로의 수축이론’으로 말미암아 권익구제의 길이 넓어져 가고 있다.

 

 

5) 공권과 반사적 이익의 범위

종래 뵐러는 공권의 성립요소로서 ①강행법규성 ②권리보호성(사적이익) ③국가에 대한 청구권능의 부여성의 3가지를 제시하였다. 다라서 그는 이 세가지 요소에 해당되지 아니하면 모두 반사적 이익으로 보았다.

ⅰ) 반사적 이익의 사례

① 공공용물의 자유사용에 의해 받는 이익

② 경찰허가에 의해 받는 이익(대판 55.7. 8. 4287 행상 30 참조)

③ 특정인에 대한 법적 규제에 의해 제3자가 받는 이익

④ 특정한 상대방이 존재하지 않는 행정조치에 의해 받는 이익

⑤ 행정법규에 의해 규제를 받는 공기업이용자의 이익

ⅱ) 현재의 경향

포르스토프(E.Forsthoff)는 공권과 반사적 이익이 구별부인설이 아닌, 공권확대론자로서 공권과 반사적 이익을 구별하여 평가 {공법에 있어서도 국가에 대한 권리가 존재한다는 사실은 법질서의 구조로부터 이해되어야 한다고 주장}하고 있다.

6) 우리의 현행 판례

ⅰ) 반사적 이익

① 대판 71. 6. 29 69 누 91-무역거래법상 수입제한조치로 국내산 업체가 받는 이익

② 대판 81. 1. 27 79 누 433-양곡가공업허가를 받는 이익

ⅱ) 공권범위의 확대경향

① 대판 69. 12. 30 69 누 106-기존선박운송사업자의 신규면허 취소청구

② 대판 76. 5. 25 75 누 238-인근주민의 연탄공장설치허가취소청구

③ 대판 83. 7. 12 83 누 59-인근주민의 자동차 LPG충전소 설치 허가처분취소청구

④ 대판 75. 7. 22 75 누 12-기존버스운송사업자의 직행버스정류장 설치인가처분 취소청구

☞ 대판 75. 7. 22 75 누 12-기존버스운송사업자의 직행버스정류장설치인가처분 취소청구[판례는 보호할 가치 있는 이익과 권리의 개념 구분에 혼선존재]

7) 행정법에 있어서 사법규정의 적용한계

① 일반사법규정

행정법관계에 있어서 일반법원리적 사법규정은 직접적용이 가능하지만, 기타의 법기술적 약속규정은 사법적 요소를 제거하여 원래의 일반법원리로 환원하여 유추적용을 할 수 있다. 일반사법규정의 예로는 신의성실의 원칙, 권리남용금지, 자연인, 법인, 주소(민법의 주소는 복수주의·2개이상·실질주의·정주의 사실, 행정법상의 주소는 오직 1개：주민등록지), 법인, 물건, 법률행위, 기간, 소멸시효, 사무관리, 부당이득, 불법행위에 관한 규정 등이 있다.

 

 

8) 사례로 보는 공권과 반사적 이익의 차이점

공권은 사권에 반대되는 말이다. 즉 사권이라고 하면 사인에 대하여 가지는 권리이다. 어떤 사람이 자신의 물건을 가져갔을 때 소유권반환청구권이 있다. 그리고 돈을 빌려줬다면 그 돈을 갚으라고 할 수 있는 채권이 있다. 이렇게 사인에 대하여 무언가를 요구할 수 있는 권리가 사권이다.

그럼 공권은 네 바로 국가와 공공단체에 대해 무엇인가를 요구할 수 있는 권리가 공권이다. 예를 들면 공무원으로 일을 해서 그 보수를 달라고 요구할 수 있는 권리, 범죄로부터 자신을 보호해줄 것을 청구할 수 있는 권리, 재판을 받을 권리, 평등하게 대우해 줄 것을 요구할 수 있는 권리, 부당하게 체포당하지 않을 권리 등등 이다. 이러한 권리는 헌법이나 행정법상에 규정되어 있다.

그럼 반사적 이익은 무엇인가.

예를 들면 이런 것이다. 어떤 사람이 자신의 집에 멋진 동상을 하나 세웠다고 하자 그런데 그 동상이 너무 멋있어서 그 동상을 보려고 많은 사람들이 그 집 근처를 지나간다. 그런데 그 집 옆에서 구멍가게를 하고 있던 상인은 그 집 주변으로 사람이 많이 모이게 되자 덩달아서 자신의 가게의 매상이 올라간다. 그래서 그 상인은 매우 기분이 좋아진다고 하자 그런데 그 사람이 자신의 집에 있던 동상을 치워버렸다. 그러자 그 상인의 매출이 낮아진다. 그럼 그 상인은 그 사람에게 다시 동상을 설치하라고 요구할 수 있을까? 그 집 사람은 그 상인이 잘되라고 자기 집에 동상을 세웠을까? 다른 예를 들어보자. 요즘 신행정수도 이전 뭐 이런 소리 많이 나오는데, 행정수도를 저기 충청도 어딘가로 옮겼다. 그러자 그 도시의 사람들이 많은 혜택을 누린다. 땅값도 오르고 가게도 많이 생기고, 인구도 늘어났다. 행정수도를 다른 곳으로 다시 옮기려고 한다. 그 주민들은 옮기지 말라고 요구할 수 있을까?

어떤 사람, 혹은 국가가 자기의 특정 목적을 위해서 어떤 행위를 했는데 그 사람 또는 국가가 본래 목적으로 두고 있지는 않았는데 그 행위가 다른 사람에게도 이익이되는 경우, 그것을 반사적 이익이라고 한다.

공권은 권리이고 국가에 대해서 요구할 수 있기 때문에 그 권리를 침해하면 손해배상이라든지 하는 효과가 발생한다. 그러나 반사적 이익은 애초에 그 이익을 받을 사람을 위한 것이 아니기 때문에 요구할 수 있는 권리가 아닌 것이다.

 

 

♦ 주관적 공권

1> 주관적 공권의 의의

1) 개괄

행정상의 공법관계에서 직접 자기를 위하여 일정한 이익을 주장할 수 있는 법적인 힘을 말한다. 주관적 권리는 객관적 권리(objektives Recht)에 대립되는 개념이며, 객관적 권리란 법률관계 당사자 일방의 주관적 권리 실현의 근거가 되는 법규범의 총체를 말한다.

 

2> 주관적 공권의 구별개념

1) 주관적 공권의 개념

행정상의 법률관계에서 개인이 행정주체에게 자신의 이익을 위하여 작위(Handeln),부작위(Unterlassen),수인(Dulden),급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 힘을 의미한다

 

2) 반사적 이익

행정법규가 공익목적을 위하여 국가나 개인의 작위․부작위 등을 규정하고 있는 결과로 인해 그 반사적 효과로서 국민이 사실상 받는 데 불과한 이익을 말한다. 예를 들어 영업허가 등에 대한 법적 규제로 인하여 허가받은 자가 얻는 영업상의 이익, 도로․공원 등 공물의 설치로 인한 공물이용자의 이익, 특정인에 대한 법적 규제로 인하여 제3자가 누리는 이익 등이다.

 

3) 법률상 이익

반사적 이익을 제외하며, 공권과는 서로 구별의 필요가 없다(다수의 견해).

 

 

 

♦ 주관적 공권의 성립요건과 종류

 

1. 주관적 공권의 성립요건

가. 국가 기타 행정주체에 대해 강행법규에 의한 의무부과 공법상의 법규(법률, 법규명령, 자치법규), 행정행위 또는 공법상 계약이나 확언 등의 법적 행위에 의해 확정된 행정청의 의무가 존재하여야 한다.

나. 강행법규의 이익보호성

당해 법규의 목적,취지가 (일반의 이익을 위한 것인가를 불문하고) 적어도 관계인의 이익―특정인 또는 특정 다수인의 이익―도 보호하고자 하는 경우에 법적으로 주장할 수 있는 이익이어야 한다.

다. 소송에 의한 이익 관철의사력

공권이 성립하기 위해서는 개인이 받는 이익을 행정주체에 대하여 궁극적으로 소송을 통하여 관철시킬 수 있는 법상의 힘이 부여되어 있어야 한다. 개인이 받고 있는 이익이 침해된 경우에 소송에 의하여 법적으로 구제받을 수 있는 길이 열려져 있지 않다면 그것은 권리라고 볼 수 없기 때문이다. 이러한 요건은 특히 행정소송에 관해 열기주의를 취하고 있는 국가에 있어서 의미를 가진다.

 

♦ 주관적 공권의 종류

가. 기본권과 기타의 권리

오버마이어(K. Obermayer)는 주관적 공권을 그 지위, 그 보장의 정도와 관련하여 기본권, 기본권 성질이 없는 헌법상 주관적 공권, 그리고 그 밖의 주관적 공권으로 구분한다.

나. 실질적주관적 공권과 형식적주관적 공권

행정권이 개인에 대해 특정 내용의 행위를 하도록 의무를 지우는 경우에 개인이 가지는 주관적 공권≠행정권이 특정 내용의 결정을 하도록 전제된 바는 없으나 일정한 행위를 하도록 요구되는 경우에 개인이 가지는 주관적 공권을 의미한다.

 

<판례의 태도>

1) 위법한 연탄공장의 설치허가를 인근주민이 다툰 사건

도시계획법과 건축법상의 관계규정이 "주거지역 내에서의 일정한 건축을 금지하고 또는 제한하고 있는 것은…공공복리의 증진을 도모하는 데 그 목적이 있는 동시에 주거지역 내에 거주하는 사람의 주거의 안녕과 생활 환경을 보호하고자 하는 데도 그 목적이 있다고 해석된다. 따라서 주거지역 내에 거주하는 사람이 받는 이익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라, 법률에 의하여 보호되는 이익"이라고 선언하였다.

 

2) 주거지역에서의 위법한 자동차LPG충전소 허가에 대한 인근주민의 취소소송 사건

경업자(競業者)에 의한 신규허가처분의 취소소송에 있어서도, 관계법의 취지는 공익과 동시에 기존업자의 이익도 보호하는 데 있다고 보아, 당해 청구는 이유있는 것이라고 판시한 바 있다.

 

 

 

 

<< 참고문헌 >>

 

인터넷검색

-http://www.empas.com

-http://www.naver.com

-http://www.nate.com

단어 및 용어검색

-인터넷 백과사전

-인터넷 국어사전

 

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1) 쟁송(爭訟)[명사][하다형 자동사] 송사로 서로 다툼. 쟁소(爭訴).

 

2) 공물(公物)[명사] 국가나 지방 공공 단체가 직접 제공하고 있는 공공용의 유체물(有體物).

3) 귀ː결(歸結)[명사]

1.[하다형 자동사][되다형 자동사](의론이나 행동 따위가) 어떤 결론에 이름, 또는 그 결론.

¶귀결을 짓다./국민의 욕구는 결국 경제적 풍요에 귀결한다.

2.어떠한 가정(假定)에서 추출해 낸 결과.