법률유보의 원칙

 

 

Ⅰ. 법률유보의 의의

 

 

 

1. 기본권적 법률유보와 일반적인 법률유보

 

법률유보는 법학에 있어서 다양한 의미로 사용되고 있다. 하나의 입장은 법률유보를 이른바 기본권적 법률유보와 일반적인 법률유보로 나누고, 이를 연혁적인 이유로 동일한 의미로 이해하는 입장이 있다. 전자는 대부분의 헌법학자들의 시각으로서 법률유보를 기본권의 한계 내지 제한의 문제로 인식함에 반하여, 후자는 행정법학자들의 시각으로서 법률유보의 개념을 행정이 특정의 사례에 있어 그것이 법률적인 규정을 통한 수권근거가 있을 때에만 활동할 수 있다는 것을 의미한다고 한다1). 하나는 국가적인 침해를 위한 정당화의 근거, 즉 ‘기본권의 제한을 위한 근거’이며, 다른 하나는 ‘행정을 위한 활동근거’이다. 행정을 위한 활동근거로서의 법률유보는 입법자의 결정권을 보장하고 강화해야만 한다. 반면에 기본권의 제한을 위한 근거로서의 법률유보는 입법자에 대한 반대하는 방향을 가지고 있다. 결국 기본권적 법률유보가 기본권의 제한을 입법자가 자의대로 하지 못하도록 하기 위해 입법권자의 행동자유를 제한하는 반면에, 일반적인 법률유보는 입법자의 권력을 강화하는 것이다2). 연혁적으로 법률유보는 경제적 성장에 비하여 상대적으로 정치적 입지가 좁았던 부르죠아 계층이 정치로부터 독립된 법체계를 통하여, 즉 자신들이 장악하고 있던 의회의 전속적 관할에 속하는 법률을 통하여 자신들의 자유와 재산을 보호하려는 이념적 방패로서 법률유보 원칙을 주장할 당시에는 오늘날의 행정권을 포괄하는 보다 막강한 권한을 가진 왕권과 의회의 대립구도 속에서 재산권 보장의 수단으로 다시 말해서 기본권 제한의 정당화 근거로서 법률유보의 이념이 활용되었을 것이다. 그러나 오늘날에는 국민의 기본권 보장이 국가의 최고선이라는 사실에 대해 완전한 합의가 도출되었기에 기본권 제한을 위한 기준과 행정권 통제를 위한 기준이 그 이념을 달리할 까닭이 없다. 따라서 일반적 법률유보와 기본권적 법률유보의 개념 구별은 그 의미가 없으며 동일한 사실에 대한 시각의 차이일 뿐이다3)

 

반면에 ‘법률유보’(Gesetzesvorbehalt)와 ‘법률의 유보’(Vorbehalt des Gesetzes)는 개념상 구별해야 한다는 입장이 있다. 법률유보는 법률을 통한 또는 법률을 근거로 한 기본권제한의 문제임에 반하여, 법률의 유보는 부담을 주는 실질적 법률이 고권 주체에게 그러한 부담을 지울 수 있도록 수권한 경우에만 허용된다는 것을 의미하기 때문이다. 그러한 한에서 법률유보는 기본권제한의 문제이고, 법률의 유보는 행정의 작용근거의 문제라고 볼 수 있다. 법률의 유보는 독일기본법 제20조 제3항 “입법은 헌법질서에 구속되고, 집행과 사법은 법률과 법에 구속된다”에 표현된 것으로 간주된다. 그에 반하여 법률유보는 기본권을 위하여 독일기본법 제20조 제3항에 규정된, 시민의 자유와 재산을 침해하는 데는 법률적 근거를 필요로 한다는 법률의 유보를 구체화한다4).

 

따라서 ‘기본권의 법률유보’란 헌법이 보장하는 국민의 기본권을 제한하는 가장 원칙적인 방법은 공공의 이익을 보호하기 위해서 필요한 경우에 한해서 입법권자가 제정하는 법률로써 기본권을 제한하는 것이다. 즉, 국민의 대표기관으로 간주되는 국회에서 제정하는 법률에 의해서만 기본권을 제한할 수 있도록 기본권제한의 방법으로 ‘법률의 형식’을 요구하는 것을 말한다. 이것은 법률유보는 법률에 의한다면 기본권을 얼마든지 제한할 수 있다는 뜻이 아니고, 기본권을 제한하려면 적어도 입법권자가 제정하는 법률에 의하거나, 법률의 근거가 있어야 한다는 뜻이다5).

 

오늘날 대의제 민주주의 국가에서 법률유보가 의회유보로 인식되어 본질성 이론에 따라 포괄적인 위임입법을 금지하는 법원리로 작용한다. 따라서 ‘법률유보’는 그 자체가 일종의 기본권제한의 한계를 의미하게 된다. 따라서 법률유보의 의미와 내용을 올바르게 이해하는 것은 기본권보장의 실효성을 위해서 매우 중요한 의미를 갖는다. 따라서 법률유보의 기본권제한적 의미와 위임입법 금지의 법원리로서 작용하는 면을 살펴보기로 한다.

 

 

 

2. 법률유보와 의회유보

 

의회유보란 특정한 사안은 의회의 전속적 규율사항으로 유보되어 있다는 것으로서, 독일연방헌법재판소의 판례에 의하여 전개된 개념으로서 이른바 본질성론과 관련되어 발전된 이론이다.

 

국민의 권익에 중요한 영향을 미치는 사항에 대해 법률이라는 형식에 기속을 받도록 하는 것이나 의회의 전속적 결정사항으로 유보해 두는 것이나 결과적으로는 큰 차이가 없으나, 의회유보는 의회의 민주적 절차에 따른 결정, 즉 민주적 정당성에 포커스가 놓여져 있고, 법률유보는 법치국가적 요청에 중점이 있다는 논리적 출발점에 있어 차이가 있다6).

 

의회의 가장 중요한 행동수단은 입법이다. 전통적인 의미의 법률은 합법성과 정당성이 동일시되었다. 그러나 오늘날에는 법률이라는 형식이 정당성을 반드시 담보하는 것은 아니다. 오늘날에 있어서 유보의 문제는 행정부를 통한 권력독점으로부터 의회를 보호하려는 데 있는 것이 아니라 의회에게만 속하는 실정헌법상 권한을 사실상 행사하도록 하고, 책임을 회피하거나 선거나 권력적 형량을 통하여 권한을 정부에게 넘기지 않을 것을 의회에게 촉구하는 것이다7). 다시 말해서 규율사항의 재료가 의회를 통하여 유보되어 있는 것인지의 여부가 바로 의회유보이다.

 

 

 

 

 

Ⅱ. 법률유보의 유형

 

법률유보는 규정형식과 제약요건의 부가여부 및 헌법제정자가 기도한 목적에 따라 세가지로 유형화할 수 있다.

 

 

 

1. 규정방법에 따른 분류

 

헌법이 ‘기본권의 법률유보’를 규정하는 방법에 따라 구별한다면, 개별적인 법률유보와 일반적인 법률유보로 나눌 수 있다. 개별적인 법률유보에서는 기본권을 제한 가능한 것과 제한 불가능한 것으로 나누어서, 제한 가능한 기본권에만 개별적으로 법률유보조항을 두는 방법이다. 반면, 일반적 법률유보는 개별적인 기본권조항에서는 원칙적으로 법률유보를 규정하지 않고, 모든 기본권에 모두 적용될 수 있도록 법률유보를 일반적으로 규정하는 방법이 그것이다. 독일기본법은 개별적 법률유보를, 우리나라는 일반적 법률유보 방법을 택하고 있다.

 

 

 

2. 제약요건 부가여부에 따른 분류

 

법률유보를 일정한 제약요건의 부가여부에 따라 다시 ‘단순법률유보’와 ‘가중법률유보’가 있다. 단순법률유보란 입법자가 일정한 요건의 제약 없이 개별 기본권을 제한할 수 있는 경우를 말한다. 이 때 입법자는 보통 공공의 이익을 이유로 해당 기본권을 제한하게 된다. 그렇다고 해서 입법자는 해당 기본권을 무제한적으로 제한할 수 없으며, 기본권의 제한은 ‘상호작용이론8)’에 따라 제한을 받는다.

 

그에 반하여 가중법률유보란 헌법에 명시된 일정한 요건에 따라서만, 예를 들면 독일기본법 제11조 제2항9)의 경우처럼 일정한 요건이나, 기본법 제13조 제3항10)의 경우처럼 일정한 목적에 의해서만 기본권을 제한하는 경우를 말한다. 가중법률유보는 이른바 헌법유보, 곧 헌법에 의한 기본권제한과는 구별되어야 한다. 왜냐하면 가중법률유보의 경우 헌법제정권자는 입법자가 법률에 의하여 기본권을 제한할 수 있는 특별한 요건이나 목적을 규범화시키고 있음에 반하여, 헌법에 의한 기본권제한의 경우에는 헌법제정자 스스로가 기본권으로 보장되는 한계를 규정하고 있기 때문이다. 우리 헌법에는 신체의 자유(제12조 제1항 제2문)에 개별적 단순법률유보가 규정되어 있고, 제37조 제2항에는 일반적 가중법률유보가 규정되어 있다11).

 

 

 

3. 목적에 따른 분류

 

법률유보는 헌법제정자가 기도한 목적에 따라 기본권제한적 법률유보와 기본권형성적 법률유보, 기본권구체화적 법률유보로 나누어진다.

 

기본권제한적 법률유보는 입법자에게 기본권을 제한하는 기능을 부여하는 경우이다. 기본권제한적 법률유보는 본래적 의미의 법률유보라고도 하며, 주로 자유권이 문제된다. 이에 반하여 기본권형성적 법률유보는 입법자에게 기본권의 내용을 구체화하는 권한이 부여된 경우를 말한다. 기본권형성적 법률유보는 기본법 제14조 제1항 제1문의 경우에서 볼 수 있다. 그에 따르면 재산권과 상속권의 내용과 한계는 법률에 의해서 비로소 구체화된다. 마지막으로 기본권구체화적법률에는 입법자에게 기본권의 내용을 자세하게 규정하거나 기본권의 행사를 규제하는 권한을 유보하는 두가지 경우가 있다. 특히 후자의 경우를 기본권규제적 법률유보라고 부르기도 한다. 기본권규제적 법률유보의 예는 “직업행사는 법률에 의하여 또는 법률을 근거로 규제될 수 있다”는 독일기본권 제12조 제1항 제2문에서 볼 수 있다.

 

이러한 기준에 따라 우리 헌법에 규정된 법률유보를 분류하면 제12조의 법률유보 제37조 제2항의 법률유보는 기본권제한적 법률유보에 속하고, 사회권에 규정되어 있는 법률유보는 대체로 기본권형성적 법률유보에 해당되며, 재산권․참정권․청구권․절차권적 기본권에 규정되어 있는 법률유보는 기본권구체화적 법률유보12)라 할 수 있다13)14).

 

 

 

4. 기본권형성적 법률유보의 문제

 

기본권의 법률유보와 엄격히 구별하여야 하면서도 실제에 있어서도 그 구별이 쉽지 않은 것이 이른바 ‘기본권형성적 법률유보’이다. ‘기본권의 법률유보’가 기본권의 ‘제한형식’으로서의 법률을 염두에 둔 개념형식이라면, ‘기본권형성의 법률유보’는 기본권의 ‘실현형식’으로서의 법률을 염두에 둔 개념형식이다15).

 

한편, 기본권의 규정형식에 따라 분류하면서 기본권형성적 법률유보의 개념을 부정하는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 사회적 기본권을 구체적 기본권으로 본다면 기본권형성적 법률유보의 개념이 필요치 않다고 보는 입장이 있다16).

 

헌법에 의해서 보장되는 적지 않은 기본권은 그것이 일상생활에서 기본권으로서 효력을 나타내기 위해서는 그 내용을 법률적으로 이루어지기 때문에, 법률의 형식으로 행해지는 기본권의 제한과 혼동을 일으키는 수가 있다. 또 실제로도 입법권자가 기본권을 ‘규율’하는 것은 Hesse나 Krebs의 지적대로 형성적 의미와 제한적 의미를 함께 갖게 되는 경우가 적지 않다. 하지만 개념적으로는 기본권의 내용을 실현시키는데 주안점이 있는 기본권 형성적 법률유보와, 기본권의 불가피한 제한을 규율하기 위한 기본권의 법률유보는 구별할 필요가 있다.

 

따라서 기본권에 관련된 헌법상의 법률유보는, 그것이 기본권의 제한을 주목적으로 하는 ‘기본권의 법률유보’인지 아니면 기본권의 내용을 실현시키는데 주안점이 있는 ‘기본권형성적 법률유보’인지를 정확히 구별해서 이해하는 것이 중요하다. 전통적인 ‘기본권의 법률유보’의 관념에 사로잡혀 기본권에 관한 모든 헌법상의 법률유보를 오로지 기본권의 ‘제한형식’으로만 이해하려는 태도는 옳지 못하다. 또 그렇다고 해서 Häberle의 제도적 기본권이론처럼 모든 헌법상의 법률유보를 오로지 기본권의 ‘실현형식’으로만 이해하려는 극단적인 반대입장도 찬성할 수 없다. ‘기본권형성적 법률유보’의 논리형식과 관련해서 분명히 해 두어야 할 사실은 Hesse의 말처럼 입법권자가 기본권의 적으로만 평가되어서는 아니 되겠다는 점이다. 입법권자는 헌법의 명시적인 또는 묵시적인 수권에 의해서 개별적인 기본권을 실효성 있는 것으로 형성해야 할 일정한 헌법적 과제를 가지고 있기 때문에 이 과제를 이행하기 위한 입법권자의 기능은 오히려 기본권의 친구로 평가되어야 한다. 예컨대 우리 헌법상 ‘재산권의 내용’에 관한 법률유보, 환경의 내용과 행사에 관한 법률유보, 선거권, 공무담임권, 청원권 등에 관한 법률유보는 이들 기본권을 실현시키기 위한 기본권형성적 법률유보에 속한다17).

 

이러한 법적인 구체적 형성은 기본권적 자유가 법을 필요로 한다는 것을 말해 주며, 기본권적 자유는 ‘자연적 자유’가 아니라 ‘법적 자유’로서만 현실성을 갖는다는 것을 확인해 준다. 기타의 기본권들(사회적 기본권, 청구권적 기본권, 참정권 등)에 있어서는 법적인 구체적 형성이 더욱 절실하게 필요하다. 이처럼 우리 헌법상 대부분의 기본권규정들은 법적인 구체적 형성을 통해 비로소 실현된다. 즉 우리 헌법상의 법률유보에는 기본권제한적인 것보다 기본권실현적 또는 기본권보장적인 것이 많다. 이러한 법적인 구체적 형성의 우선적 의무를 지는 입법자는 또한 기본권의 적으로만 간주될 수 없고, 기본권의 실현자 또는 보장자이다18).

 

 

 

 

 

Ⅲ. 법률유보의 기능

 

 

 

1. 의의

 

법률유보는 결국 기본권과 법률의 상호관계를 표현하는 개념형식이지만, 법률유보는 순기능과 역기능을 함께 가진다. 즉, 헌법에 보장된 기본권을 제한하기 위해서는 반드시 입법권자가 제정하는 법률에 의하거나 법률의 근거가 있어야 한다는 의미로 법률유보를 이해하는 경우에는 법률유보는 오히려 행정권이나 사법권으로부터 기본권을 보호해 주고 기본권을 강화해 주는 순기능을 가진다고 볼 수 있다. 반면에 입법권자가 법률로써 한다면 헌법에 보장된 기본권이라도 제한할 수 있다는 의미로 법률유보를 이해하는 경우에는 법률유보는 오히려 입법권자에게 기본권제한의 문호를 개방해 주는 역기능을 가지게 된다. 법률유보가 이처럼 역기능을 가지는 경우에는 법률유보는 위법하거나 법률의 근거가 없는 행정권이나 사법권의 기본권침해로부터 기본권을 보호해 준다는 정도의 의미만을 가지게 된다19).

 

 

 

2. 법률유보의 이념적 기초

 

그런데 법률유보는 위에서 언급한 바와 같이 연혁적으로 순기능에서는 물론이고 역기능에서도 상징적인 현상은 입법권자에게 커다란 신뢰가 그 논리의 저변에 깔려 있다는 점이다. 즉, 입법권자가 기본권을 적대시하지 않으리라는 기대와 신뢰가 그것이다. 이같은 입법권자에 대한 신뢰사상은 따라서 기본권의 법률유보이론을 지탱해 주는 하나의 커다란 지주라고 볼 수 있다. 사상적으로는 영국의 ‘의회주의사상’과 루소의 ‘총의론’에 영향받은 바 크다고 볼 수 있다. 즉, 군주의 권력에 맞서서 국민의 생명과 자유와 재산을 보호해준 것이 영국의 ‘의회’였다는 사실을 들추지 않더라도, ‘법률’을 국민의 ‘총의’ 내지는 ‘일반의지’의 표현형태로 이해하고, 그와 같은 ‘총의’와 ‘일반의지’의 형성에 주권자인 국민이 직접 또는 그 대표자를 통해서 참여하고 있다고 믿는 루소의 사상적 세계에서는 입법권자가 법률로써 기본권을 침해하리라는 생각을 하기가 어렵다.

 

또한 형식적법치국가에서는 기본권을 국가권력의 자제에서 나오는 단순한 실정법상의 권리로 이해하고 ‘법(recht)’과 ‘법률(gesetz)’의 구별을 부인할 뿐 아니라 법치국가를 모든 국가의 대명사로 생각한 H.Kelsen의 사상적 세계에서도 법률이 기본권에 적대적일 수 있다는 논리를 납득하기가 어려운 것은 마찬가지이다. 결국 이들 사상의 복합적인 영향에 의해서 기본권을 맡길 수 있는 곳은 입법권자밖에 없다는 ‘법률유보’이론이 나오게 된 것이다. 따라서 법률유보이론이 정립된 사상적 기초의 면에서 볼 때는 법률유보는 그것을 순기능으로 이해하는 것이 옳다. 다시 말해서 ‘법률유보’는 그것이 이념적으로 ‘기본권제한의 한계’적인 의미를 갖는 것이지, 절대로 ‘기본권제한의 수권’적인 의미를 갖는 개념형식이 아니라는 점을 강조해 둘 필요가 있다. 그러한 면에서 P.Häberle가 그의 ‘제도적 기본권이론’에서 ‘법률을 권리침해의 혐의에서 해방시켜야 된다’고 강조하고 있는 것도 법률유보의 이같은 이념적인 순기능을 상기시키는 것에 지나지 않는다고 볼 수도 있다20).

 

 

 

3. 법률유보의 역기능

 

법률유보의 사상적 유래를 들어 아무리 그 순기능적인 의미를 강조한다고 하더라도 결과적으로 ‘법률유보’라는 법형식은 H.Krüger가 날카롭게 지적한 바와 같이 ‘법률의 정하는 바에 따른 기본권의 결과를 초래할 위험성이 크다. 따라서 오늘날 기본권보장을 중요시하는 나라에서는 법률유보가 초래하는 그와 같은 역기능적인 결과를 방지하기 위해서, 첫째 입법권을 기본권에 기속시키고, 둘째 법률유보를 부분적으로는 헌법적 한계로 승화시키고, 셋째 일반적인 법률유보를 피해서 기본권의 성질에 따라서 법률유보를 개별적인 차등유보로 다원화시키고, 넷째 본질적 내용의 침해금지조항을 두어 기본권제한의 최후적 한계를 명시하는 방법을 택하고 있다.

 

그 중에서도 입법권을 기본권에 기속시키는 것은 헌법질서 내에서는 ‘기본권에 저촉되지 않는 법률’만이 그 효력을 인정받을 수 있기 때문에, 마땅히 법률의 ‘형식’보다는 법률의 ‘질과 내용’이 중요시되겠기 때문이다. 다만, 비록 헌법이 입법권을 기본권에 기속시킨다 하더라도, 헌법현실적으로는 기본권과 입법권이 서로 교차적인 영향을 미치는 것이 보통인데, 그것도 효율적인 헌법재판기능에 의해서 입법권의 행사가 철저히 감시되는 상황에서만 가능하다고 할 것이다. 따라서 헌법재판기능이 기본권의 효력유지 시키는 데 중요한 역할을 차지한다21).

 

 

 

 

 

Ⅳ. 법률에 의한 기본권제한의 한계

 

법률유보의 의미와 기능을 올바로 이해하는 한 기본권의 법률유보 그 자체가 이미 기본권제한의 한계를 뜻한다. 입법권자가 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피한 사정 때문에 헌법적 수권에 의해서 기본권을 제한하는 법률을 제정하려 하는 경우에도 자유로운 결정권을 갖는 것이 아니라 절대로 넘어설 수 없는 일정한 한계가 있다. 전자가 법률유보의 ‘개념본성적 한계’라면 후자는 법률유보의 ‘법규적 한계’라고 볼 수 있다. 법률유보의 규범적 한계를 목적․형식․내용․방법의 면에서 살펴보기로 한다22).

 

 

 

1. 목적상의 한계

 

‘기본권의 법률유보’에 의해서 헌법제정권자가 달성하려는 궁극적인 목적은 기본권을 최대한으로 존중하면서도 헌법에 의해서 보호되고 있는 기타의 법익, 기본원칙, 제도 등을 기본적인 가치와 조화시킬 수 있는 방법을 입법권자에게 모색시킴으로써 헌법적 가치를 전체적으로 그리고 통일적으로 실현시키려는 것이라고 말할 수 있다. 따라서 예컨대 국제평화주의를 하나의 헌법상 기본원칙으로 채택하고 있는 우리 헌법질서내에서, 국제평화를 파괴하거나, 침략전쟁을 준비하는 방향의 기본권 행사를 막기 위한 법률을 제정해서 기본권을 제한하는 것은 이 같은 목적적 한계의 관점에서 허용될 수 있는 일이라고 할 것이다. ‘국가의 안전보장’ 또는 ‘헌법의 보호’를 위한 불가피한 기본권의 제한도 같은 차원에서 평가할 수 있다. 이 경우 다만 ‘국가의 안전보장’과 ‘정권의 안전보장’은 엄격히 구별할 필요가 있다. 그러나 Bettermann의 말대로 막연히 ‘사회에 해악’을 끼친다는 이유로 기본권을 제한하는 법률을 제정하는 것은 우선 목적적 한계의 시각에서 기본권제한의 한계를 넘어서는 일이라고 말할 수 있다.

 

 

 

2. 형식상의 한계

 

기본권을 제한하기 위한 법률은 ‘일반적인 법률’의 형식으로 제정되어야 한다. ‘일반적인 법률’이란 두가지 요건을 충족시키는 법률을 말하는데, ‘규범수신인의 일반성’과 ‘규율대상의 일반성’이 그것이다. 기본권을 제한하는 법률이 우선 불특정한 다수인을 상대로 불특정한 다수의 경우를 규율하는 ‘일반적인 규율’의 형식으로 제정되어야지 일종의 ‘처분적 법률’의 형식을 가져서는 아니 되는 까닭은 민주주의와 법치주의 그리고 사회국가의 중요한 핵심내용으로 간주되는 ‘평등의 실현’, ‘특권배제의 사상’과도 불가분의 밀접한 관계가 있다. 독일기본법은 이 형식상의 한계를 명문화하고 있다.

 

 

 

3. 내용상의 한계

 

기본권을 제한하는 법률은 그 내용면에서도 일정한 한계가 있다. 즉, 기본권을 제한해야 할 현실적인 필요성이 아무리 크다고 하더라도 기본권의 ‘본질적인 내용’을 침해하는 기본권제한입법은 허용되지 아니한다. 헌법상의 기본권은 따지고 보면 ‘인간의 존엄과 가치’라는 ‘가치의 핵’을 모든 인간의 생활영역에서 실현시키기 위한 일종의 Konsens의 가치질서라고 볼 수 있기 때문에, ‘인간의 존엄과 가치’를 정면으로 침해하는 기본권의 제한은 법률에 의해서도 허용되지 않는다고 할 것이다. 예컨대 ‘종교의 자유’와 ‘양심의 자유’가 보장되고 있는 헌법질서 내에서 국가가 국민 개개인에게 ‘외형적인 복종’뿐 아니라, 복종해야 되는 ‘내면적인 확신’까지를 함께 요구하기 위한 입법을 시도한다면, 그것은 분명히 양심의 주체가 가지는 ‘인간으로서의 존엄성’을 본질적으로 짓밟은 위헌적인 기본권제한방법이라고 할 것이다. 독일기본법과 우리 헌법은 이러한 의미의 내용상의 한계를 명백히 밝히고 있다. 그러나 이 내용상의 한계는 법률유보의 ‘개념본질적 한계’에서 마땅히 나오는 한계라고 볼 수 있기 때문에 헌법이론적으로는 ‘본질적 내용의 침해금지조항’은 다만 내용상의 한계에 대한 선언적 의미를 갖는 것이라고 평가할 수도 있다.

 

 

 

4. 방법상의 한계

 

법률에 의한 기본권의 제한은, 기본권의 제한을 불가피하게 하는 현실적인 사정을 감안해서 목적을 달성하기 위해서 필요한 최소한의 범위 내에서만 허용될 뿐 아니라, 보호되는 ‘법익’과 제한되는 기본권 사이에는 합리적이라고 평가할 수 있는 일정한 비례관계가 성립되어야 한다. 즉, 기본권을 제한하기 위한 법률을 제정하려는 입법권자는 국민의 기본권이 필요한 정도를 넘어서 조금이라도 더 침해되는 일이 없도록 유의해야 할 뿐 아니라(최소침해의 원칙), 국민의 기본권을 제한하는 정도와 그 제한에 의해서 얻어지는 공익을 엄격하게 비교형량해서 더 큰 공익을 보호하기 위해서 기본권을 제한하는 것이 필요불가피한 부득이한 경우(비례의 원칙)에만 기본권제한입법을 추진할 수 있다고 할 것이다. 따라서 구태여 국민의 기본권을 제한하지 않고서도 충분히 공익목적을 달성할 수 있거나, 보다 더 가벼운 기본권의 제한만으로도 충분히 공공의 이익을 보호할 수 있는데도 불구하고 단순한 편의주의에 따라 무거운 기본권의 제한입법을 시도하는 것, 그리고 기본권의 제한을 장딩화시킬만한 공공의 이익이 인정될 수 없는데도 기본권을 제한하기 위한 법률을 제정하는 것 등은 명백히 방법상의 한계를 일탈하는 것이라고 볼 수 있다. ‘과잉금지의 원칙’이라고 불려지는 이 방법상의 한계는 사실상 법률에 의한 기본권제한의 가장 핵심적인 한계를 뜻하는 것으로 기본권질서의 사활을 좌우하는 중요한 한계이다. 기본권침해에 대한 사법적 심사의 대상도 대개의 경우 이 방법상의 한계가 지켜졌는지를 심사하는 것으로 집약될 정도로 우리나라와 독일의 헌법관례에서도 매우 중요한 의미가 부여되고 있다.

 

 

 

 

 

Ⅴ. 법률유보의 범위

 

1. 의의

 

행정은 법률유보를 근거로 그 효력의 범위 내에서 법적 수권이 있는 경우에만 행동해야 한다. 이는 법률유보를 통하여 법률의 지배에 따른 법치국가에 대한 요구와 의회지배에 대한 민주적 요구가 실현된 것이다. 법률의 지배는 결국 군주의 자의적 지배를 차단하기 위한 방패였던 것이다. 이러한 요구는 계몽주의 사상의 핵심적인 내용으로서 19세기 민주적 법치국가를 위한 투쟁의 산물이었다. 법률은 개개 상황 또는 개인에게 관련되는 것만이 아니라 일반적인 것으로 이해되었다.

 

19세기의 자유주의적 법치국가에서는 국가의 급부영역은 법률유보로 파악하지 못하였다. 따라서 행정권은 법적 수권 없이도 급부가 가능하였다. 그러나 공공의 안녕과 질서라는 소극적 국가의 과제가 사회형성, 경제지도, 환경보호, 생활배려 등의 영역으로 확대되기 시작하면서 전통적 법률유보는 도전을 받게 된다.

 

물론 기본권의 본질적 기능은 오늘날에도 그 자유영역에 국가권력의 간섭으로부터 시민을 보호하는 것이다. 그러나 오늘날에는 명령과 금지만을 통하여 사회영역을 간섭할 수는 없게 되었으며, 승인과 허가와 같은 국가급부가 사회생존을 위한 중요한 조건이 되었다. 더욱이 일방에는 급부이고 또 다른 일방에게는 침해가 되는 작용의 이중성의 문제가 심각하게 대두되었다.

 

법률유보의 범위를 확대하려는 경향은 독일에서 1960년대 들어 학설과 판례를 통하여 구체화되기 시작했다. 이에 따른 학설로는 침해유보설, 전부유보설 등이 있으나, 최근에 논의되고 있는 본질성론과 정당성론을 중심으로 살펴보고자 한다.

 

 

 

2. 본질성론

 

법률유보의 범위를 급부행정의 영역으로까지 확대하는 것이 순기능적 측면만 있는 것이 아니라는 비판이 제기되면서, 법률유보의 범위를 행정작용의 성질에 따라 경직적으로 결정하기 보다 탄력적인 기준을 발견하려는 노력이 1970년대에 들어와서 판례를 중심으로 나타나기 시작했다.

 

법치국가원리 및 민주주주의 원리에 따라 기본권과 관련하여 본질적인 사항에 대한 결정은 의회가 스스로 해야지 행정권에 맡겨서는 안된다는 것을 핵심내용으로 하는 ‘본질성론’이 등장한 것이다. 이 이론은 침해행정 뿐만 아니라 특별권력관계, 급부행정 등 까지도 사안의 ‘중요성’ 또는 ‘본질성’여부에 따라 법률유보의 문제가 제기되는 까닭에 침해유보설보다 그 만큼 법률유보의 범위가 확대되는 결과를 가져온다.

 

1972년 독일 연방헌법재판소는 대학입학정원판결에서 ‘절대적 입학제한명령의 요건 및 선발기준에 관한 본질적인 결정은 입법자 스스로 하지 않으면 안된다’라고 판시하였는 바, Oppermann이 ‘본질적(wesentlich)’라는 말에 착안하여 입법자가 모든 본질적인 결정은 법률에 의해 행하여야 한다는 원칙을 ‘본질성론’이라고 명명한 것이다23).

 

본질성론에서는 전통적인 기본권 판단은 ‘제한’과 ‘급부’라는 이원론에 의존하였으나, 급부 수령자는 제한의 대상이나 급부행정의 일방적 수신인이 아니라 협조관계의 당사자로 설명된다. 즉, 전통적인 기본권의 방어적 기능이 아니라 오히려 기본권들로부터 이해되는 사실상의 자유에 대한 기회제공에 기여하기 위해서는 기본권규정들이 어떠한 추가적인 기능을 하여야 하는 것인지를 검토해 보아야 한다.

 

그러나 본질성론이 해결해야 할 선행과제가 있다. 첫째 의회의 간섭권과 간섭의무관계가 새롭게 정의되어야 하며, 둘째 법률과 법규명령의 관계도 새롭게 결정되어야 하며, 셋째 본질성 기준과 각각의 기본권들이 법률을 통해서 또는 이를 근거로 제한․형성․규율되는 구체성 명령의 관계가 결정되어야 한다.

 

뿐만 아니라 본질성론은 가장 커다란 약점은 본질성 기준의 명확성과 예측성이 결여되어 있다는 것이다. 특히 의회유보의 관념은 법규명령이나 조례 등고ㅘ 같은 비의회법의 역할을 매우 불확실하게 만들 것이다. 결국 본질성론은 의회로 하여금 본질적 사항을 결정하도록 함으로써 의회의 전속적 권한을 강조하였지만, 사실은 의회의 책임을 사법부에 전가해 버리는 결과를 초래한 것이다24).

 

 

 

3. 정당성설

 

정당성설은 본질성설에 반대하면서 법률유보원칙이 탄생하게된 이념적 배경이 무엇인가를 다시 한번 되새기면서, 사항에 대한 결정에 ‘정당성’이 담보된다면 이는 법치주의의 이념을 충족하는 것이므로, 법률유보의 문제를 해결하는 단서를 ‘사항의 본질성’이 아닌 ‘결정의 정당성’에서 찾자는 견해가 등장하였다.

 

Reinhard Hermes는 정당성에 대하여, 우선 정당성의 주체를 헌법질서에서 규범적으로 결정된 국민으로 전제하고, 모든 국가권력은 국민에 대하여 정당화되어야만 한다. 이러한 의미에서 정당성은 언제나 민주정당성이다. 따라서 민주정당성은 국민의 선거를 통하여 중개되는 인물에 의한 민주정당성만을 의미하는 것은 아니다. Kalkar결정에서 연방헌법재판소는 의회와 행정부의 제도적․인적․기능적 민주정당성을 피력하였다.

 

제도적 측면에서 입법부, 행정부, 사법부는 헌법합치적 통치기관들이다. 따라서 의회, 정부, 최고법원은 헌법을 통하여 직접 제도적으로 정당화되었다. 인적정당성이란 국민이 헌법기관을 구성하는 인적요소로 복귀되어야 한다는 의미이다. 정당성주체의 국가기관에의 인적 복귀는 국민주권의 핵심이다. 이는 선거를 통하여 국가기관에 국민의 영향을 보장하고 따라서 참여를 통한 정당화를 가능하게 한다. 기능적 정당성은 상황적․합리적․이성적 요구를 통하여 정당화된다. 개별적 기관의 기관정당화는 개별적 기관의 권한에 관한 명문의 규정, 조직, 절차 등의 체계적 조망을 통하여 형성된다.

 

이상과 같은 제도적․인적․기능적 정당성은 ‘다수결원칙을 통한 정당성’과 절차를통한 정당성을 통하여 힘을 얻게 된다. 다수의 원칙은 형식적 근거와 실질적 근거의 결합 속에서 그 정당화를 발견한다. 자신의 의사를 관철시킬 수 있는 기회와 다른 대안을 가지고 있을 가능성이 있는 다른 모든 사람들과 의사형성의 공개절차가 구성되는 한 형식적 근거가 충족된다. 절차의 공개성은 모든 결정의 원칙적인 변경가능성을 내포하고 있다. 왜냐하면 이는 소수가 언젠가는 다수가 될 수 있는 가능성을 갖고 있기 때문이다. 공개절차를 위한 전제조건보장의 조건들은 다수원칙이 다수를 통하여 제거될 수 없는 반대자유․소수자보호․절차보장 등이다. 실질적근거는 다수결원칙이 기본권에 확정되어 있다는 것이다. 이는 투표자의 자기결정권과형식적 평등에 근거하기 때문이다. 또한 형식적 절차의 준수는 신뢰보호를 형성한다. 법적안정성과 예측가능성은 법치국가의 정당성의 핵심적 구성요소이다25).

 

 

 

4. 헌법재판소 판례

 

헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙). 그리고 행정작용이 미치는 범위가 광범위하게 확산되고 있으며, 그 내용도 복잡․다양하게 전개되는 것이 현대행정의 양상임을 고려할 때, 형식상 법률상의 근거를 갖출 것을 요구하는 것만으로는 국가작용과 국민생활의 기본적이고도 중요한 요소마저 행정에 의하여 결정되는 결과를 초래하게 될 것인바, 이러한 결과는 국가의사의 근본적 결정권한이 국민의 대표기관인 의회에 있다고 하는 의회민주주의의 원리에 배치되는 것이라 할 것이다. 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다”고 규정하고 있는바, 여기서 “법률로써”라고 한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해하여야 한다26). 이 판례에 따르면 본질성론에 의한 판단을 내리고 있다.

 

 

 

 

 

Ⅵ. 결론

 

이상과 같이 살펴본 바에 따르면 법률유보란 역사적 과정상에서 발전한 개념으로써 초창기 군주의 기본권 침해로부터 국민의 기본권을 보장하기 위해 행정권력을 행사를 의회에서 제정한 법률의 한도 내에서 하도록 하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 그 연혁적으로 볼 때 법률유보는 기본권을 행정권력으로부터 보호하기 위한 역할을 담당해 왔다. 그 후 국민주권이 확립되면서 오히려 의회가 제정한 법률에 의한다면 기본권이 폭넓게 제한될 수 있음을 의미하게 되었다. 특히 일반적 법률유보의 경우에는 그 제한의 가능성이 무한하여 기본권 자체를 형해화시킬 수 있게 되었다. 따라서 이에 대한 대비책으로 개별적 법률유보가 논의되어졌다. 한편으로 기본권제한적법률유보와 기본권형성적법률유보는 기본권의 헌법규정의 형식에 따라 관련 기본권의 성격을 어떻게 볼 것인가와 관련이 있는 문제로서, 사회적 기본권 등의 성격을 추상적권리로 볼 것인지 구체적권리로 볼 것인지의 문제와 관련이 있다. 그리고 법률유보가 행정권력 행사의 문제에 있어서는 급부행정의 발달로 인하여 의회가 법률을 제정함에 있어서 어느 범위까지 위임하여야 하는가의 문제로 논의되어지고 있다. 결론적으로 법률유보는 연혁적으로 행정권에 대한 기본권의 보호의 방어적 의미에서 시작해서, 기본권의 실현으로서의 형성적의미와 수권범위의 한계를 설정하는 기능의 의미로 사용되어지고 있다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

참고문헌

 

 

 

허영, 헌법이론과 헌법 신정7판, 박영사, 2002.

 

 

 

계희열, 헌법학(중), 박영사, 2000.

 

 

 

홍성방, 헌법Ⅰ, 현암사, 1999.

 

 

 

권영성, 헌법학원론, 법문사, 2000.

 

 

 

김용섭, 급부행정의 법률유보에 관한 연구, 법제연구 제9호, 1995.

 

 

 

김민호, 법률유보의 한계과 위임입법, 공법연구 제28집 제4권 제2호, 한국공법학회, 2000.

 

1) 김용섭, 급부행정의 법률유보에 관한 연구, 법제연구 제9호, 1995, 226쪽.

 

2) 김민호, 법률유보의 한계과 위임입법, 공법연구 제28집 제4권 제2호, 한국공법학회, 2000, 211쪽.

 

3) 김민호, 위의 논문, 211쪽.

 

4) 홍성방, 헌법Ⅰ, 현암사, 1999, 299쪽.

 

5) 허영, 헌법이론과 헌법 신정7판, 박영사, 2002, 242쪽.

 

6) 김용섭, 전게논문, 227쪽.

 

7) 김민호, 전게논문, 212쪽.

 

8) 기본권과 일반법률의 상호관계는 일반법률을 통하여 기본권의 효력을 일방적으로 제한하는 것으로 파악될 수는 없다. 오히려 일반법률의 법문으로 기본권에 제한을 가하나 일반법률은 해당 기본권의 자유민주적 국가에서의 가치정립적 의미를 인식하여 해석하고 그럼으로써 기본권을 제한하는 작용 속에서 그 일반법률 스스로가 제한되지 않으면 안되다는 의미에서 일반법률과 제한되는 기본권은 상호작용을 한다.

 

9) 기본법 제11조 제1항 : 이 권리는(거주이전의 자유를 말함) 충분한 생활근거가 없고 이로 말미암아 일반에게 특별한 부담을 지우는 경우나, 연방 또는 어떤 지방의 존립이나 그 자유민주적 기본질서를 위협하는 위험을 방지하기 위하여, 전염병의 위험이나 자연재해 또는 특별히 중대한 사고를 극복하기 위하여, 소년을 방치로부터 보호하기 위하여, 또는 범죄행위의 예방을 위하여 필요한 경우 법률에 의해서만 또는 법률에 근거하여서만 제한될 수 있다.

 

10) 기본법 제13조(주거불가침) 제3항 : 그 밖에도 침해와 제한은 공동의 위험이나 개인의 생명의 위험을 방지하기 위해서만 그리고 또한 법률에 근거하여 공공의 안전과 질서에 대한 급박한 위험을 방지하기 위해서, 특히 주택난을 덜기 위해서, 전염병의 위험을 극복하기 위해서, 또는 위험에 처한 소년을 보호하기 위해서도 행해질 수 있다.

 

11) 홍성방, 위의 책, 301쪽.

 

12) 권영성교수는 기본권제한적법률유보와 기본권구체화적법률유보로만 나누며, 허영교수는 기본권제한적법률유보와 기본권형성적법률유보로만 나눈다.

 

13) 홍성방, 위의 책, 302쪽.

 

14) 한편 권영성교수는 사회적 기본권을 구체적 권리로 파악하는 경우 기본권형성적 법률 유보의 개념은 지양되어야 한다고 하면서 법률유보의 유형을 기본권제한적 법률유보와 기본권구체화적 법률유보로만 나누고 있다. 그에 반해 허영교수는 기본권구체화적 법률유보에 대해서는 언급하지 않으면서 기본권형성적 법률유보에 기본권실현적․행사절차적 법률유보와 기본권강화 내지 보장적 법률유보를 포함시켜 설명하고 있다.

 

15) 허영, 전게서, 431쪽.

 

16) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2000, 333쪽.

 

17) 허영, 전게서, 431쪽.

 

18) 계희열, 헌법학(중), 박영사, 2000, 126쪽.

 

19) 허영, 전게서, 424쪽.

 

20) 허영, 전게서, 425쪽.

 

21) 허영, 전게서, 427쪽.

 

22) 허영, 전게서, 428쪽-429쪽.

 

23) 김민호, 전게논문, 214쪽.

 

24) 김민호, 전게논문, 215쪽 참조.

 

25) 김민호, 전게논문, 216쪽.

 

26) 헌재결 1999.5.27. 98헌바70.